Esta semana, hemos conocido un nuevo caso de corrupción que afecta la administración pública. Fue el turno del Ministerio de Bienes Nacionales y que involucra a funcionarios y ex funcionarios de la SEREMI de la región de Arica y Parinacota, en connivencia con al menos un funcionario de la DOM de la I. Municipalidad de Arica. Por lo informado por el Ministerio Público, se trata de una larga investigación que desentrañó un verdadero negocio inmobiliario con suelo Fiscal. Los detalles, probablemente, la Fiscalía los describirá en la audiencia de control de detención y formalización de la investigación.
Por su estructura de funcionamiento y asignación de “roles” de las personas que participaron en su cometimiento, no se puede descartar a priori que exista una organización criminal.
Todos estos casos, generalmente tienen una base común en su iter criminis, que principia con la detección de vulnerabilidades del sistema público, infracciones administrativas, falta de controles jerárquicos, actos de corrupción y comisión de delitos.
Pero más allá de los temas estrictamente jurídicos y de cómo el derecho público chileno recoge el principio de probidad administrativa, la ética en la función pública debería estar enfocada en aspectos más holísticos, en que confluyen no sólo exigencias jurídicas, sino que también éticas, como la integridad y honradez.
Un buen referente para estos efectos puede ser las recomendaciones de la comisión Nolan, creada en Gran Bretaña en octubre de 1994, cuyo propósito fue investigar la creciente inquietud que se estaba produciendo en la sociedad británica respecto de determinados comportamientos en la función pública. Luego de 6 meses de investigación, la comisión emitió su primer informe en mayo de 1995 en el que formuló siete principios que debían inspirar la conducta de los funcionarios públicos: altruismo, integridad, objetividad, responsabilidad, transparencia, honestidad y liderazgo, cuyas nociones van más allá del concepto de probidad administrativa contenido en el derecho chileno.
Pues bien, y con similar inquietud que manifestó la sociedad británica en aquel entonces, cada día advertimos cómo los fraudes que se conocen dentro de la administración del Estado demandan, de la institución que debe investigar delitos, más y mejor especialización, debido al nivel de sofisticación y complejidad de estos hechos. Hoy se tramita una ley de fortalecimiento del Ministerio Público, en que, junto con las legítimas demandas gremiales de sus funcionarios, uno de los focos prioritarios debiera ser la especialización y capacitación de sus funcionarios profesionales para atender los desafíos de una criminalidad más compleja. Junto a ello, los órganos auxiliares de la persecución criminal también deben especializarse, pues las investigaciones penales exitosas, son generalmente el resultado de una dirección encabezada por un Fiscal, con un soporte y apoyo de policías, peritos, testigos expertos, etc.
El desarrollo y avance de los cambios socioculturales demanda que los Gobiernos locales, regionales y nacionales, dirijan sus esfuerzos en el correcto funcionamiento de la administración, es decir, “…decisión conforme a legalidad; actuación conforme al fin determinado; observancia de la objetividad; preservación de la imparcialidad en las decisiones, coordinación jerárquica en aras a la eficacia, actuación conforme a garantías procedimentales, etc.” (Asúa Batarrita, La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria, 1997, p. 20), pues “…el hecho de contar con un funcionario honesto e imparcial es algo que no tiene precio…” (Informe Nolan, versión español, Instituto Vasco de Administración, 1996, p.69).
De esta forma, el fenómeno de la corrupción y la criminalidad compleja requiere esfuerzos coordinados no sólo de gobernantes, legisladores y funcionarios, sino que, además, de la sociedad en su conjunto, pues -volviendo al caso de Arica/Parinacota- los que se benefician con el suelo Fiscal, no sólo son los funcionarios y exfuncionarios públicos, sino que terceros que acceden a un suelo fiscal de forma ilícita, pagando una coima para obtener un “beneficio” cuya base irregular no puede desconocer.
¿Hay alguna forma de evitar que ocurran estos hechos? Siempre habrá quien pretenda servirse de la ilicitud para obtener un “beneficio”, pero la Administración puede y debe (por mandato de nuestras leyes) adoptar medidas preventivas y de mitigación de ocurrencia de hechos de corrupción, a través de la implementación de programas de cumplimiento normativo o compliance en sus instituciones y especialmente, en sus procesos administrativos y burocráticos.
Los programas de cumplimiento se han convertido en un instrumento de gestión de riesgo y de apoyo en la toma de decisiones para un buen gobierno de las instituciones públicas, cuando se asume en los hechos como un conjunto de medidas orientadas a garantizar el cumplimiento normativo y la actuación ética de una organización. Su relevancia radica en la capacidad de prevenir, detectar y gestionar de manera temprana los riesgos de incumplimiento legal o las conductas antiéticas que pueden afectar no sólo procesos, sino que -derechamente- sean indicios de corrupción.
El Behavioral compliance puede ser entendido -en forma simple- como un enfoque que conjuga los principios de programas de cumplimiento con la ética y las ciencias del comportamiento humano con el señalado propósito de obtener una transformación cultural corporativa y lograr una eficaz prevención de ilícitos o comportamientos poco éticos.
Parafraseando al filósofo Immanuel Kant, la prevención es un imperativo categórico en la Administración Pública, es decir, un mandato incondicional y superior a otras necesidades, como la contratación de asesoría comunicacionales. Parece que llegó la hora de comenzar a invertir en capital humano, para que exista un verdadero cambio ético en el aparato público. Omitir el deber de prevenir genuinamente la ocurrencia de estos actos, no sólo nos conduce al despeñadero, sino que aquellos que no cumplen con su mandato legal, corren el riesgo de ser objeto de responsabilidad administrativa, civil y penal por la falta de control y de supervisión.
